La importante diferencia entre una ilegalidad administrativa y la prevaricación

Prevaricar es dictar resoluciones injustas a sabiendas, y existe incluso aunque no haya lucro del que comete el delito.

Dice el artículo 404 del Código Penal vigente que “A la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo se le castigará con la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de nueve a quince años”.

¿Quiere decir esto que cualquier resolución administrativa contraria a derecho, es decir, ilegal, es automáticamente constitutiva de un delito de prevaricación? No, obviamente no, porque entonces desaparecería el recurso contencioso-administrativo como tal y sería sustituido en todo caso por una figura penal lo que es, a todas luces, exagerado. Puede haber resoluciones que se declaran ilegales judicialmente y no por ello se trata de prevaricación igual que un conflicto entre dos partes en un contrato se salda con una sentencia contra una de ellas sin que se tenga que apreciar, necesariamente, un delito de estafa o falsedad, por poner un ejemplo.

Sin embargo sí es cierto que distinguir entre ambas figuras no es tan sencillo como pudiera parecer inicialmente pero tampoco tan complejo como interesaría a algunos. La diferencia, como se apunta en el párrafo anterior, es la voluntariedad, o lo que es lo mismo, las palabras “a sabiendas de su injusticia”.

En todas las administraciones vemos contradicciones día sí y día también, pero no todas son fruto de un delito de prevaricación, que pretende perseguir la arbitrariedad y la falta de independencia o de objetividad en el funcionariado, no las diferencias de criterio. No es lo mismo, por ejemplo, que un técnico sea más duro que otro a la hora de evaluar un expediente (ahí nos sujetamos a los baremos de interpretación de cada cual) como que el mismo técnico dicte una resolución totalmente contraria a otra en casos exactamente iguales, sabiendo que en una de las dos cuestiones se está apartando del criterio mantenido sin mayor explicación que su propia voluntad. E incluso ahí es muy difícil demostrar la prevaricación, porque aunque la ley habla de "injusticia" y no de ilegalidad los hechos nos llevan más a lo segundo que a  lo primero.

Donde sí es más sencillo es cuando hay avisos de que una cuestión es ilegal o viola el procedimiento y se persiste en la ilegalidad. En ese caso parece que es más fácil de detectar un ilícito penal que podría dar lugar a una sanción muy dura según el mencionado artículo del código penal.  En casos de cargos políticos les dolerá mucho el no poder ser elegidos por un tiempo que va de 9 a 15 años, y en el del funcionariado la inhabilitación especial para empleo público.

Hay que destacar que este tipo penal no exige que haya un beneficio por parte del que comete el delito. Vamos, que no tiene que haber un soborno de por medio, ya que eso sería otro delito diferente, el de cohecho, que se añadiría al anterior pero no es una condición para la existencia de aquel.

La prevaricación suele estar más relacionada con el tráfico de influencias, que se recoge en los artículos 428 y siguientes del código penal y que se refiere a la capacidad de un funcionario para influir en otro usando la prevalencia de su cargo para conseguir una resolución que pueda generar directa o indirectamente un beneficio económico para sí o para un tercero. Aquí sí que se exige ese beneficio económico, lo que es lógico porque también aumenta notablemente el castigo ya que incluso hay pena de prisión de 6 meses a dos años además de multas e inhabilitaciones.

Son artículos muy interesantes a tener en cuenta, a pesar de que en Lugo las causas judiciales suelen quedar en agua de borrajas como hemos visto en varios casos como los que afectaron a las redes de prostitución (que es el más sangrante de todos) y otros en que la corrupción se reconoció pero sin mayores consecuencias a día de hoy para sus protagonistas, que siguen por ahí y hay que tratarlos de usted.